Terör Örgütüne Dönüştüğü Bilinen Bir Yapıya Üye Olunması Nedeniyle Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edilmediği

23 Tem Terör Örgütüne Dönüştüğü Bilinen Bir Yapıya Üye Olunması Nedeniyle Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edilmediği

Olaylar

Başvurucu, emniyet amiri olarak görev yaparken 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (670 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasıyla (FETÖ/PDY) irtibatlı olduğu değerlendirilerek başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır.

Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından hazırlanan iddianamede; Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından sunulan iki ayrı raporda başvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattı üzerinden ByLock iletişim programını kullandığı belirtilmiştir. Başsavcılık; ByLock kaydı, hakkındaki ihbarın mahiyeti ve kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olduğundan bahisle silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği kanaatine vararak 1. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır. Yargılama sonunda Mahkeme, başvurucuyu silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm etmiştir.

Başvurucunun hükümle birlikte verilen tutukluluğunun devamına ilişkin karara yönelik itirazı 2. Ağır Ceza Mahkemesi, anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay kararı onamıştır.

İddialar 

Başvurucu, terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 

Mahkemenin Değerlendirmesi 

Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar yargı organlarının yorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir. Özellikle terör suçları bakımından terörün veya terörizmin herkes tarafından kabul edilen evrensel bir tanımının bulunmadığı da gözardı edilmemelidir. Ancak bu durum, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamındaki güvencelerin sağlanmasına engel olacak şekilde yorumlanmamalıdır.

Yargı organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.

Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak tespiti ancak yargı kararıyla mümkündür. FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütü olduğuna yönelik olarak soruşturma mercileri ile yargı makamlarınca yapılan değerlendirmeler yalnızca darbe teşebbüsü ve sonrasında başlatılan soruşturma ve kovuşturmalara konu olmamıştır. Darbe teşebbüsünden önceki tarihlerde de FETÖ/PDY üyesi oldukları ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında adli makamlarca soruşturmalar yürütülmüştür. Söz konusu soruşturma ve kovuşturmalardan bazıları bireysel başvurulara da konu olmuştur.

FETÖ/PDY’nin yargı organlarınca terör örgütü olduğuna yönelik tespitine dair henüz bir karar verilmediği ya da söz konusu kararların kesinleşmediği dönemde bu durum anılan örgüte mensup olan kişilerin örgütsel eylemlerinin suç oluşturmayacağı anlamına gelmemektedir. Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen bir yapılanmanın terör örgütü olduğunun tespit edilmesi mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY’nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmiştir.

Ancak yargı organları; kişilerin dâhil oldukları ileri sürülen oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda öncelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiğini belirtmekte ve bu kişiler hakkında 5237 sayılı Kanun’un 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme yapılmasının mümkün olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemede kişilerin terör örgütü olarak tanımlanan yapılanmanın içindeki konumları, suça konu edilen eylemlerin niteliği ve bunların işlendiği belirtilen dönemde bu örgütün gerçek amacının ve terörle bağlantılı faaliyetlerinin bilinip bilinmediği gibi olguların dikkate alındığı görülmektedir. Bu bağlamda başta Yargıtay olmak üzere derece mahkemeleri de FETÖ/PDY ile bağlantılı yargılamalarda bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olunmasını cezai sorumluluğun belirlenmesinde dikkate almaktadır.

Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi de FETÖ/PDY soruşturma ve kovuşturmalarına dair bazı bireysel başvuru dosyalarında tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları değerlendirmiştir.

Somut olayda başvurucu; bankaya para yatırma, çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıl toplantılara/sohbetlere katılma gibi eylemlere dayalı olarak hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinden de şikâyetçi olmuştur. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğinde mahkûmiyetin başvurucunun iddia ettiği bu eylemlere değil ByLock programının kullanımına dayandığı anlaşılmaktadır.

Mahkeme, başvurucu hakkında ByLock kullanma fiilinden değil örgüt üyeliği suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanmış olmasını örgüt üyeliği suçunu işlediğinin bir delili olarak kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi de ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ve ByLock’un mahkûmiyet kararında tek ya da belirleyici delil olarak kullanılamayacağına yönelik iddiaları daha önce incelemiş ve adil yargılama hakkı yönünden bir ihlal bulmamıştır.

Adli makamlar ByLock ile ilgili dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen veriler teknik birimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma imkânı da elde etmiştir.

Mahkeme FETÖ/PDY’nin varlığıyla ilgili olarak örgütün amacını, eylem planını, bu planı takip ederken şiddete başvurup başvurmadığını incelemiştir. Mahkemeye göre silahlı terör örgütüne üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması gerekir.

Mahkeme; ByLock programının tüm özelliklerini ve yaygın uygulamalardan farklılıklarını birlikte değerlendirdikten sonra bu programın ilk kullanılmaya başlandığı 2014 yılının başlarından beri münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulmuş bir program olduğu, örgüt mensuplarının bu programı ilk andan itibaren kendilerini gizlemek ve örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullandıkları sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ByLock programını kullanmak şeklinde gerçekleştirdiği faaliyetinin örgütsel nitelikte olduğu ve çeşitlilik, yoğunluk, süreklilik içerdiği kanaatine ulaşmıştır.

Mahkeme, başvurucunun örgüt içi iletişimin sağlanması amacıyla FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan ByLock programını örgütsel amaçla kullandığı, dolayısıyla başvurucunun bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olduğu sonucuna varmış ve savunmalarına itibar etmemiştir. Mahkemenin bu yorumlarının kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine ilişkin kuralın özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme, atılı suçun unsurlarını netleştirirken öngörülebilir ve suçun mahiyetine uygun olma konusunda özen göstermiştir. Dolayısıyla, örgütsel nitelikteki ByLock programını bu amaçla kullanması dolayısıyla başvurucunun, bu oluşumun suç işlemek amacında olduğuna ve üzerine atılı örgüt üyeliği suçunun unsurlarını bilebilecek konumda bulunduğuna ilişkin varılan sonuç temelsiz değildir.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.