Satış Vaadi Sözleşmesine Dayalı Tescil Davasında Pay Tescil Edildiğinde Önalım Hakkı Kullanılabilir

14. Hukuk Dairesi         2016/9700 E.  ,  2017/5230 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 01.03.2016 gün ve 2015/15936 Esas – 2016/2539 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R
Davacı, paydaşı olduğu 2679 parsel sayılı taşınmazın dava dışı önceki paydaşı ile davalı arasındaki satış vaadi sözleşmesine dayanılarak açılan dava ile dava konusu payın davalı adına hükmen tescil edildiğini, diğer payları da satış yoluyla edindiğini, bildirim yapılmadığını ileri sürerek, önalım nedeniyle payın adına tescilini istemiştir.
Davalı, hak düşürücü sürenin geçtiğini, fiili taksim bulunduğunu, bir kısım payları takas ile edindiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, hak düşürücü süre geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
Ayni hakların doğumu için tescil zorunludur. Yenilik doğurucu bir mahiyeti bulunan tescil yapılmadıkça ayni hak, tasarruf edilebilir nitelik taşımayacağı gibi aleniyet de kazanamaz.
TMK’nın 705/1 maddesi gereğince “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur.”

TMK’nın 705/2 maddesi gereğince de; miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”
TMK’nın 1022/2 maddesinde tescilin etkisinin yevmiye defterine kayıt tarihinde başlayacağı açıklanmıştır. Bu şekilde mülkiyet hakkı tescil edilmesi halinde aleniyet kazanarak herkese karşı ileri sürülebilir bir duruma gelir.
“…Hemen belirtmek gerekir ki, Türk Hukuku’nda, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması için prensip olarak tescil şart kılınmıştır. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 705. maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescil ile olur.
Öte yandan, Türk Hukukunda tescil ilkesi mutlak değildir. Bazı hukuki sebeplerin varlığı halinde tescil yapılmadan önce de taşınmaz mülkiyeti devredilmiş ve kazanılmış olur. Ancak, tescil prensibinin istisnasından söz edebilmek için bu istisnanın mutlaka kanun tarafından öngörülmüş olması gerekir. Taşınmaz mülkiyetinin tescile dayanmayan kazanımı hallerinin neler olduğu, TMK’nın 705/2 maddesi ile aynı Kanunun 54, 105 ve 599 maddelerinde, kısmen de mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 151. maddesinde gösterilmiştir. TMK’nın 705/2. maddesi gereğince; “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”
Türk Medeni Kanununun 705/1 maddesi gereğince miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hallerinde mülkiyet, tescilden önce kazanılır. Bu durumda taşınmaz, tescil ya da şerh edilmiş olan bütün yükleriyle birlikte yeni malike geçer. İyiniyetli olması şartıyla tescilsiz kazanımda bulunan kişiye karşı, kütükten anlaşılmayan bir hak ileri sürülemez, yani TMK m.1023 hükmü bu kişi hakkında da uygulanır. Mülkiyeti tescilsiz olarak kazanan kişi, tescilden önce de bir malikin sahip olduğu bütün hak ve yetkilerden yararlanır fakat bu hak ve yetkiler mülkiyet hakkı tapuya tescil edilmedikçe iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez, çünkü henüz açıklık kazanmış değillerdir. Bu sebepledir ki bu kişinin, tescilsiz kazanmış olduğu mülkiyet hakkını vakit geçirmeden hemen tescil ettirmesinde büyük yarar vardır. Sonradan yapılan tescilin sadece bildirici mahiyeti vardır (Jale G. Akipek, Türk Eşya Hukuku, Aynî Haklar, İkinci Kitap, Mülkiyet, İkinci Bası, Sevinç Matbaası, Ankara, 1973, s.121-122).
Bununla birlikte, tescile dayanmayan kazanımlarda tescil yapılmadığı sürece tasarruf işlemleri yapılamaz, çünkü taşınmazı tescilsiz iktisap eden kişi, tapu kütüğünde malik olarak gözükmemektedir.
Nitekim bu husus Türk Medeni Kanununun 705/2 maddesinde “ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır” şeklinde ifade edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, 2679 parsel sayılı taşınmazdaki çekişme konusu payın mülkiyeti 02.11.2011 günü kesinleşen Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/556 Esas, 2010/563 Karar sayılı ilamı ile kazanılmıştır. Anılan hükmün infazı ise 12.12.2011 tarihinde yapılarak pay davalı adına tescil edilmiştir.
Davaya konu olayda davalı, davacının taraf olmadığı bir hüküm ile dava konusu taşınmazda bir pay edinmiştir. Davalı, hükmün kesinleştiği tarihte mülkiyet hakkını kazanmış ise de bu pay üzerindeki tasarruf hakkını tescil ile elde etmiştir. Mülkiyet hakkını tescilden önce kazanan tarafın tasarruf hakkını ancak tescil ile elde edebildiği durumda davacının taraf olmadığı kararın kesinleştiğini bilmesi ve bu duruma göre önalım hakkını kullanılmasının beklenilmesi TMK’nın 1020. maddesinde düzenlenen “Tapu sicilinin açıklığı” ilkesine de aykırıdır. Kaldı ki, tescile ilişkin kararlar ifaya mahkumiyet hükmü içermeyip, yenilik doğurucu bir niteliği bulunması nedeniyle tescil hakkı kazanan tarafından her zaman infaz ettirilebilir. Bu durumda TMK’nın 733/son maddesinde önalım için belirlenen sürelerin dolmasından sonra hükmün infazının yapılması hakkın kötüye kullanılmasına yol açabilecektir.
Ayrıca, TMK’nın 732. maddesi gereğince önalım hakkı payın satılması ile kullanılabilen bir hak olup bu hakkın kullanılabilmesi için satış sözleşmesinin kurulması yeterli değildir. Satış, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmesi ile geçerlilik ve aleniyet kazanır. Davacı, dava konusu payın davalı adına tescil edildiği 12.12.2011 tarihinden sonra 11.12.2013 günü bu davayı açtığından TMK’nın 733/son maddesinde açıklanan iki yıllık hak düşürücü süre geçmiş değildir.
Mahkemece, belirtilen hususlar gözetilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Bozma ilamı yazılırken maddi hata yapıldığı anlaşıldığından, dosyayla ilgisi olmayan 17. parağrafında yer alan “Somut olayda; davacı İş Bankası vekilince borçlular dava dışı …Hayvancılık Gıda Maddeleri Tarım Ürünleri Zirai Aletler San ve Tic Ltd. Şti. ve Ümmü Sarıhan hakkında başlatılan ve….. İcra Müdürlüğü’nün 2007/3965 E sayılı dosyasında yürütülen icra takibinde; Akhisar 2. İcra Müdürlüğü’nün 2007/346 talimat dosyası üzerinden 725 parselde kayıtlı borçlulardan …’ın 8000/12200 hissesinin ihale yoluyla satışının istenildiği; 14.05.2009 tarihinde yapılan cebri ihalede söz konu taşınmaz hissesinin 13.400 TL bedelle alacaklı İşbankası A.Ş.’ye ihale edildiği, ihalenin 04.09.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.” bölümünün çıkarılarak yukarıdaki sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 01.03.2016 tarih, 2015/15936 Esas, 2016/2539 Karar sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 19.06.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(Muhalif)

-KARŞI OY YAZISI-
Uyuşmazlık; cebri tescil davası sonucu iktisap edilen pay hakkında kullanılan önalım hakkı bakımından, TMK’nin 733/son maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin başlangıç tarihinin, tescil ilamının kesinleşme tarihi mi, yoksa anılan ilamın tapuya tescil tarihi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; 4721 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Medeni Kanununda önalım (şuf’a) hakkı, 658 ve 659. maddelerinde düzenlenmiş ve 658. maddenin son fıkrasında “şefiin satıma ıtttılaı gününden itibaren bir ay ve herhalde sicile şerh verildiği tarihten itibaren on sene geçmekle şuf’a hakkı sâkıt olur” hükmüyle 1 ay ve 10 yıllık hak düşürücü süreler öngörülmüş, 26.12.1951 günlü ve 1/6 sayılı “Medeni Yasanın 658. maddesinin son fıkrasındaki bir aylık süre gibi, on yıllık sürenin de yasal önalıma uygulanması gerekir. On yıllık süre, önalımlının (meşfuun) satış gününden başlar. Bu sürenin başlangıcı, payın satış tarihidir” biçimindeki İçtihadı Birleştirme Kararı ile anılan hak düşürücü sürelerin yasal önalım hakkının kullanılmasında da uygulanacağı ve azami hak düşürücü sürenin başlangıcının payın satış tarihi olduğu kabul edilmiş ve bu şekilde uygulama yapılırken 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda da, yasal önalım hakkıyla ilgili hükümlere 732, 733 ve 734. maddelerinde yer verilerek, 733. maddenin son fıkrasında “önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer” hükmüyle hak düşürücü süreler ile başlangıçları belirlenmiştir.
Öte yandan; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 705/1 maddesinde taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı vurgulandıktan sonra anılan maddenin 2. fıkrasında tescilsiz iktisap halleri ve malikin tasarruf hakkı ile ilgili “miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır” şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Anılan yasal düzenlemeler doğrultusunda Yargıtayın istikrar kazanan emsal içtihatları da; “önalım hakkının, payın üçüncü kişiye satılması halinde kullanılabileceği, mülga 743 Sayılı Kanun ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda öngörülen azami (mülga 743 Sayılı Yasada 10 yıl, halen yürürlükte olan 4721 Sayılı Yasada 2 yıl) hak düşürücü sürenin satış tarihinden başlayacağı; satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak açılan tescil davası sonucu pay iktisabının da bir nevi satış olup, mahkeme ilamının satış akdi yerini aldığı; tescil ilamının kesinleşmesi ile mülkiyet hakkı iktisap edildiğinden şuf’a hakkının bu tarihte doğduğu ve azami hak düşürücü sürenin başlangıcının tescil ilamının kesinleşme tarihi olduğu” yönündedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun; “Satışa ıttıla satış vaadi değil, tescile dair ilamın kesinleşmesi tarihidir.(06.05.1979-672/477)”, “Yasada sürenin ay olarak belirtilmesi halinde bunun hesabında başlangıç ve bitimine ilişkin düzenleme usulün 161/2. maddesi hükmüdür. Şuf’adaki sürelerde buna göre hesaplanmalıdır. (05.12.1990-544/612)”; Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin; “Tapu sicil muhafızlığının cevabı yazısında satış aktinin 26.05.1959 tarihinde yapıldığı ve resmi satış senedinin ilgililerden biribinin ikametgahında tanzim edildiği kütüğe tescil ise 27.07.1959 tarihinde edildiği yazılıdır. Şuf’a hakkı, tapu sicil muhafızı huzurunda resmi satış aktinin yapıldığı tarihte doğar.(20.02.1962-57/1476)”, “Mahkeme ilamı ile tesciline karar verilen gayrımenkul hissesi hakkında tapuda tesciline lüzum olmadan şuf’a cereyan eder. Tescil kararının kesinleşmesinden itibaren bir ay içinde dava açılmadığı anlaşıldığından reddi gerekir.(10.07.1962- 3628/4814)”, “Tapulama Mahkemesi kararı kesinleştikten sonra 1 ay içinde şuf’a davasının açılması lazımdır.(15.05.1965-1610/2202)”, “Medeni Kanunun 633. maddesine göre ayni hak mahkeme ilamıyla intikal etmiş olduğu cihetle şuf’a hakkı tescil istemi ile doğar. Bu itibarla tapuya yapılan tescil hak düşürücü sürenin başlangıcı değildir. (30.05.1972-1484/2110)”, “Satış vaadi sözleşmesi sonucu açılan tescil davası ile pay iktisabı da bir nevi satıştır. Mahkeme ilamı satış akdi yerini almaktadır. Tescile ilişkin kararın kesinleşme tarihine göre dava süresi dikkate alınır.(15.01.1986-11822/32)”, “Davalı şuf’alı payı kesinleşen cebri tescil davası sonucu iktisap etmiştir. Mülkiyet hakkı cebri tescil ilamının kesinleşmesi tarihinde davalıya geçtiğinden şuf’a hakkı bu tarihten itibaren doğmuştur.(17.12.1986-12701/14545)”, “Davalı payı mahkeme ilamı ile iktisap ettiğinden, hükme göre tapuda tescil yapılmasından evvel malik olmuştur. Bu tarihten itibaren intikalin öğrenildiği günü takiben bir ay ve her halde intikalden itibaren engeç on sene içerisinde şuf’a hakkını kullanılması gerekir.(21.04.1993-4653/4852)”, “Şuf’alı pay cebri tescil davası sonucu iktisap edilmiştir. Mülkiyet hakkının kazanılması için tapuya tescil zorunluluğu yoktur. Dava tescil ilamının kesinleşmesinden itibaren bir ay içinde açıldığına göre süresindedir.(07.07.1994-7426/7710)”, “Dava cebri tescil davasının kesinleşmesinden sonra ve bir aylık hak düşürücü sürenin geçirilmesinden sonra açıldığı anlaşıldığından reddi gerekir.(06.06.1995-5559/5754)”, “Müşterek pay satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak açılan dava sonucunda edinilmişse buna ilişkin kararın kesinleştiğinin öğrenilmesi tarihi bir aylık hak düşürücü sürenin başladığı tarihtir.(15.03.1999-2282/2226)” şeklinde somut olaya emsal içtihatları mevcuttur.)(Kaynak:Müslim Tunaboylu/Önalım (Şuf’a) Davaları/ Genişletilmiş 5. Baskı/ 225 ilâ 284. sayfalar)
Yine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 13.03.2007 tarih ve 395-2647 sayılı ilamında açıkça “…davalı tarafından açılan tapu iptali ve tescili davası sonucu … payların davalı adına tesciline karar verilmiş, 26.2.2004 tarihinde kesinleşen karar tapuda 13.4.2004 tarihinde infaz edilmiştir. Dava ise 7.4.2006 tarihinde açılmıştır. Dava konusu edilen pay mahkeme kararı ile kazanılmış ise mahkeme kararının kesinleşmesi ile önalım hakkının kullanılması için hak düşürücü süre işlemeye başlar. Zira Medeni Kanun’un 705/2.maddesi hükmü uyarınca mahkeme kararının kesinleşmesiyle tescile gerek olmaksızın mülkiyet kazanılmış sayılır. Davanın açıldığı tarihte hükmün kesinleştiği tarih itibariyle yukarda açıklandığı üzere iki yıllık hak düşürücü süre geçirilmiş olduğundan mahkemece süre yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken…” şeklinde hükmen tescil ile edinilen pay bakımından önalım hakkına ilişkin hak düşürücü sürenin başlangıcının tescil ilamının kesinleştiği tarih olduğu vurgulanmıştır.
Diğer taraftan; ihtiyari ihaleyle yapılan satışlara ilişkin olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarih ve 2012/6-855 Esas, 2013/376 Karar sayılı ilamında da “…direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2286 sayılı Kanun’un 45.maddesi gereğince satılan paya karşı önalım hakkının kullanılıp kullanılamayacağı; burada varılacak sonuca göre davacının talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktalarında toplanmaktadır. İşin esasına geçilmeden önce, ihtiyari açık artırma ile davalıya satılan önalım hakkına konu payın henüz davalı adına tapuda intikal görmemiş olması karşısında önalım davasının açılıp açılamayacağı hususu önsorun olarak tartışılmıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)nun 732. maddesinde, “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” aynı Kanun’un 734.maddesinde ise, “Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hakim tarafından belirlenen süre içinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür” denilmiştir. Görüldüğü üzere “Önalım hakkı”nı düzenleyen ilgili maddelerde hep ‘satış’tan bahsedilmekte, önalım hakkının payın satışı ile doğacağı vurgulanmaktadır. Öteki deyişle, önalım hakkının kullanılabilmesi için satış sözleşmesinin geçerli olarak kurulması yeterli olup payın davalı adına tapuda tescilini beklemeye gerek bulunmamaktadır. Nitekim YHGK’nun 06.02.1957 gün ve 1957/6-1-6 sayılı kararında da aynı husus kabul edilmiştir. Ayrıca görülmekte olan dava nedeniyle konulan tedbir nedeniyle dava konusu pay davalı adına tescil edilememiştir. Açıklanan gerekçelerden dolayı önsorun bulunmadığı çoğunluk tarafından kabul edilmiştir…” şeklinde, önalım hakkının geçerli bir satış sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren kullanılabileceği kabul edilmiştir.
İhtiyari ihaleyle ilgili Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin içtihatları ise, “Şufalı pay 2490 Sayılı Kanun hükümlerine göre davalıya ihale olunmuştur. Bu durumda hak düşürücü sürenin başlangıcı davacı tarafın ihalenin kesinleştiğini öğrendiği tarihtir.(03.05.1968-4635/2285)”, “Şuf’alı payın ilişkin olduğu taşınmaz 13.10.1993 tarihinde 2886 Sayılı Kanunun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile ihaleye çıkarıldığı ve yapılan ihale sonunda payın davalıya ihale edildiği anlaşılmaktadır. BK’nın 225. maddesi uyarınca satış akdi satıcının ihalesi ile vücut bulunmuştur. Şuf’a hakkının kullanılması için satışın öğrenilmesi yeterlidir.(11.04.1994-3927/420)”, “İhtiyari ihale ile satış akti tamamlanmış olur.(03.04.1996-3210/3778)” şeklinde ve daha sonraları “İhale ile yapılan satışlarda, hak düşürücü süre ihalenin kesinleştiği tarih değil, tapuya tescilinin yapıldığı tarihten başlar.(01.12.2008-10291/3429)” biçimindedir. (Kaynak:Müslim Tunaboylu/Önalım (Şuf’a) Davaları/ Genişletilmiş 5. Baskı/ 162 ilâ 280. sayfalar)
Burada hemen belirtilmesi gereken husus; ihtiyari ihale ile mülkiyetin kazanılamayacağı, ayni hakkın ancak tescille doğacağı kuşkusuz olup; Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin yukarıda belirtilen 01.12.2008-10291/3429 sayılı içtihadı, mülkiyetin tescilden önce kazanıldığı durumlar (TMK’nin 705/2. maddesi) bakımından emsal teşkil etmez.
O halde; yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ve emsal Yargıtay içtihatları birlikte değerlendirildiğinde; yasal önalım hakkıyla ilgili olarak TMK’nin 732, 733 ve 734. maddelerinde satıştan söz edilmekte olup, önalım hakkının kullanılabilmesi için geçerli bir satış işleminin yapılması gerekli ve yeterlidir. Aynı Yasanın 705/1. maddesi uyarınca taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olacaktır. Yine bu hükme paralel olarak aynı Yasanın 1022. maddesinde ayni hakların kütüğe tescil ile doğacağı açıklanmıştır. Ne varki, anılan hükümlerin istisnası tescilsiz iktisap halleri olup; bu haller TMK’nin 705/2. maddesinde sayılarak mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı vurgulanmış ve devam eden hükümde de açıkça malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesi için tescilin zorunlu olduğu dile getirilmiştir. Kuşkusuz bu zorunluluk, malikin mülkiyet hakkını kazanması için değil, tasarruf işlemlerini yapabilmesi için öngörülmüştür. Başka bir ifadeyle, anılan hükmün malikle ilgili olduğu ve mülkiyet hakkı sahibi dışındaki kişiler bakımından mülkiyet hakkıyla ilgili bir tasarruf işleminden söz edilemeyeceği açıktır. Diğer yandan; İcra ve İflas Kanunun 28. maddesi “taşınmaz davalarında davacının lehine hüküm verildiği takdirde mahkeme davacının talebine hacet kalmaksızın hükmün tefhimi ile beraber hulasasını tapu sicili dairesine bildirir. İlgili daire bu ciheti hükmolunan taşınmazın kaydına şerh verir. Bu şerh, Türk Medeni Kanununun 1010 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne tâbidir. Taşınmaz davası üzerine verilen karar ileride davacının aleyhine kesinleşirse mahkeme, derhal bu hükmün hulasasını da tapu sicili dairesine bildirir” hükmünü içermekte olup; tescil ilamının varlığı, kesinleşme tarihinden önce tapu siciline şerh verilmekle, TMK’nin 1010/son maddesinde “tasarruf yetkisi kısıtlamaları, şerh verilmekle taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir” hükmü uyarınca aleniyet sağlayarak, aynı yasanın 1022, 1023 ve 1024. maddelerinde düzenlenen tescilin sonuçlarına paralel doğrultuda netice meydana getireceği açıktır.
Öyleyse; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 733/son maddesinde, önalım hakkının satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşeceğinin açıkça öngörülmesi, başka bir ifadeyle kanun metninde iki yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak satışın esas alınması ve tescil zorunluluğu getirilmemesi karşısında, gayrımenkul satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil davası sonucu verilen pay tesciline ilişkin mahkeme ilamının satış akdi yerini aldığı ve tescil ilamının kesinleştiği tarih itibariyle de lehine tescil kararı verilenin mülkiyet hakkını tescilden önce kazandığı (TMK’nin 705/2. maddesi) dikkate alındığında, böylesi hükmen tescil ilamı ile paydaş hale gelme durumunda önalım hakkının, ilamının kesinleştiği yani mülkiyetin iktisap edildiği tarihten itibaren iki yıl geçmekle düşeceği sonucuna varılmaktadır.
Somut olayda da, önalım davasına konu paylardan 12.12.2011 tarihinde davalı adına hükmen tescil edilen 1/15 payın dayanağı, gayrımenkul satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak açılan dava sonucu verilen pay tesciline ilişkin Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 21.10.2010 tarih ve 2009/556 esas, 2010/563 karar sayılı ilamı olup, bu ilamın 02.11.2011 tarihinde kesinleştiği, eldeki davanın ise 11.12.2013 tarihinde açıldığı, hükmen tescil ilamının kesinleşme tarihi ile dava tarihi arasında iki yıldan fazla sürenin geçtiği ve Türk Medeni Kanununun 733/son maddesi uyarınca önalım hakkının hak düşürücü süre nedeniyle düştüğü; diğer dava konusu paylar bakımından ise, paydaşın iktisabı (farklı bir ifadeyle paydaşa yapılan temlik) sözkonusu olacağından, diğer paydaş konumundaki davacının önalım hakkının bulunmadığı belirlenmek ve benimsenmek suretiyle mahkemece “davanın reddine” karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmayıp, yasa ve içtihatlara uygun karar verildiği düşüncesiyle, davalının karar düzeltme isteğinin kabulü ile yerel mahkeme kararının onanması görüşüyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edemiyorum.

Buraya tıklayarak diğer makale, örnek karar ve dilekçelerimize ulaşabilirsiniz