ORTAK VELAYET VE KAPSAMI

Ortak velayet, boşanma veya ayrılık davasında çocukların haklarının her iki ebeveyni tarafından eşit şekilde paylaşılmasını sağlayan velayet türüdür. Bu velayet türünde ebeveynler, çocuklarla ilgili kararları birlikte alırlar ve sorumlulukları paylaşırlar. Ortak velayette çocuklar, bir ebeveynle yaşar ve diğer ebeveynle de belirli sürelerde kişisel ilişki kurar. Türk hukukunda boşanma halinde çocuğun velayetinin kime ait olduğu TMK 336. maddesinde “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.” hükmü ile düzenlenmiştir. Bu madde hükmü gereğince boşanma davasında mahkeme boşanmasına karar verdiği eşler için 18 yaşından küçük müşterek çocuğun velayetinin hangi eşe ait olacağına da karar vermektedir. Türk Medeni Kanunu’nun 182/II maddesi gereği, boşanma halinde velayetin eşlerden birine verilmesi gerektiği uygulaması 11 numaralı Protokol İle Değişik İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol ile çelişmesi sonucunda ortak velayet hükümleri uygulanmaya başlamıştır.

11 numaralı Protokol İle Değişik İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol’ün “Eşler Arasında Eşitlik” 5. maddesinde “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” şeklindeki düzenleme ile boşanma halinde müşterek çocuk için ortak velayet öngörülmüştür. Dolayısıyla bu sözleşmeye taraf devletlerin sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeleri gerekmektedir.

Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Bu madde hükmüne göre çocuğun üstün yararı da gözetildiğinde çocuğun bakım ve eğitimini kapsamına alan velayet hakkı da bir temel hak ve özgürlüktür. Bu bağlamda velayet hakkını düzenleyen uluslararası sözleşme hükümleri TMK ile düzenlenen velayet hakkından önce uygulanacak ve onlardan önce esas alınacaktır. Dolayısıyla Türk hukuk sisteminde ortak velayet düzenlenmemişse de uluslararası sözleşmeler ile kabul edildiğinden mahkemelerin boşanma davalarında ortak velayet kararı vermeleri hukuka uygun düşecektir. Hatta hakim çocuğun üstün yararının gerektirdiği hallerde öncelikle ortak velayete hükmetmelidir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin bazı maddelerinde çocuğun üstün yararına vurgu yapılarak ortak velayet kararı verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Örneğin Sözleşmenin 3. maddesinde “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.” demek suretiyle çocuğun üstün yararı her şeyin üstünde tutulmuştur. Ayrıca 7. maddede “Çocuk doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedilecek ve doğumdan itibaren bir isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacaktır.” hükmü ile ana baba ile ortak bir ilişki kurmanın önemi vurgulanmıştır. Günümüzde tek başına velayetin sebep olduğu zorluklardan biri de çocuğun velayete sahip olmayan ana veya babasını yeterince tanıyamaması ve onunla yeterli kişisel ilişki kuramaması sonucunu doğurmaktadır.

Velayet genel itibariyle; çocuğun ahlaki, dini, sosyal, kültürel eğitimini ve temel ihtiyaçları ile sağlığının gerektirdiği bakımları üstlenmeyi kapsar. Ortak velayetin söz konusu olduğu hallerde eğitim ve bakım yükümlülüğü ana ve baba için ortak kullanılacaktır. Ana ve baba çocuğun eğitim şekline, bakımına, gideceği okula, alacağı eğitime, ahlaki ve dini eğitimine ortak olarak karar verecektir. Kısacası ana ve baba çocuğu ilgilendiren her konuda ortak karar verecektir. Fakat ortak velayet kararı verilirken mahkeme eğitim ve bakım yükümlülüğü nedeniyle ana ve babanın maddi olarak giderlere katkı miktarlarını belirlemektedir. Ayrıca çocuğun kimde kalacağı ve çocukla kişisel ilişkinin hangi zamanlarda kurulacağı gibi hususlar da mahkeme tarafından belirlenmektedir.

Ortak velayet hususu ulusal bir mevzuat ile hüküm altına alınmadığından mahkemelerce ortak velayet kararı verilmesi yaygın bir içtihat değildir. İlk ortak velayet karar örneği, İzmir 4. Aile Mahkemesi tarafından 27.05.2009 tarihinde verilmiştir. Bu karardan sonra ortak velayet kavramı hukuk alanımıza girmeye başlamış ve çocuğun üstün yararı kapsamında değerlendirilmiştir. Daha sonra Yargıtay’ın bazı kararları ile de ortak velayet konusunda içtihat oluşmaya başlamıştır. Yargıtay’ın içtihatlarını genişletmesiyle ortak velayet daha yaygın uygulanmaya ve mahkemelerce daha çok ortak velayet kararı verilmeye başlanacaktır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 20.02.2017 tarihli 2016/15771 Esas ve 2017/1737 Karar numaralı önüne gelen uyuşmazlıkta ortak velayete hükmedilmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu iddiasına karşı “…iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir…” şeklinde karar vererek ortak velayete hükmedilmesinin Türk hukuku ve kamu düzeni açısından aykırılık teşkil etmediğini açıkça vurgulanmıştır.