Suçta Ve Cezada Kanunilik İlkesi

I. KANUNİLİK İLKESİ
Türk Medeni Kanunu, 1. maddesinde, Türk Hukukunun şekli kaynağının Kanun, örf ve adet, hâkimin yarattığı hukuk olduğunu açıkça
ifade etmiştir. Türk Ceza Kanunu, 2. maddesinde ise, Türk Ceza Hukukunun şekli kaynağının sadece Kanun olduğuna işaret etmiştir.
Anlaşıldığı üzere aydınlanma düşüncesi ve bu akımın getirdiği
laiklik düşüncesi Ceza Hukukundaki yansımasını “Kanunilik İlkesi”
nde bulmuştur. Esas olarak sadece ceza hukukunda değil, bir tarafın
devlet olduğu bütün kamu hukuku ilişkilerinde (vergi hukuku10, idare
hukuku) bu ilkeyi görmekteyiz. Zira kanun, toplumun birey
için olduğu ilkesinden hareketle güçlü olan devlet karşısında bireyin
temel hak ve hürriyetlerini özellikle suç ve cezaların belirliliği kıstasından yola çıkarak güvence altına almakta, egemen gücün keyfi uygulamalarından korumaktadır11. Özel hukukta kanunilik ilkesinin geçerli
olmamasının sebebi ise aynı mantıktan hareketle özel hukuk ilişkisinin
her iki tarafının eşit konumda olan bireylerden oluşmasıdır. Önüne
bireysel talep üzerine uyuşmazlık gelen hâkim söz konusu ihtilafı karara bağlamak zorundadır. Burada hâkimin “kanunda yazmıyor” demek lüksü yoktur. Nitekim özel hukuk uyuşmazlıklarında taraflar
uyuşmazlığın giderilmesi için hâkime başvurduğundan, çözümsüzlük
hiç kimsenin menfaatine olmayacaktır. Pek tabi bu alanda kanunilik
ilkesinin olmaması, hâkime keyfilik tanımaz. Hâkim, önüne gelen
olayda öncelikle kanunu tatbik edecek, tatbik edilecek doğrudan bir
düzenleme bulamıyorsa kıyasa başvuracak, bu yolla da çözüme ulaşamıyorsa o hukuk düzeninde geçerli olan örf ve âdete başvuracak, eğer
bu yolla da uyuşmazlığı gideremiyorsa son çare olarak kendisi kanun
koyucu yerine geçerek o uyuşmazlıkla sınırlı olarak kural koyacak ve
çözüme ulaşacaktır.
Kanunilik İlkesini, Avrupa’da ilk kez ortaya koyan, Fransız düşünür Charles de Montesquieu (1689-1755) olmuştur. Montesquieu,
Magna Carta başta olmak üzere İngiliz hukuk sistemine karakterini
veren tarihsel dokümanların da tesiriyle “kuvvetler ayrılığı” ilkesini ortaya atmıştır. Montesquieu’ya göre, bireysel özgürlüğün teminat altına alınabilmesi, iktidar olgusunun sınırlandırılması ile mümkündür.
Bunun için de en uygun araç, beşeri iradenin eseri olan kanundur. Dolayısıyla kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir. İlke, Avrupa’da
daha sonra, Beccaria12 ve Voltaire tarafından geliştirilmiştir. XIX. yüzyılda Alman ceza hukukçusu Anselmo Feuerbach “kanunsuz suç ve ceza
olmaz” ilkesini ilk kez “nullum crimen, nulla poena sine lege” şeklinde
latince hukuk terimi olarak ifade etmiştir13.
1922 Sovyet Ceza Kanunu ve Nasyonel Sosyalist Alman Ceza Kanunu gibi bazı Kanunlarda ve bazı dönemlerde suçların kıyas yoluyla
genişletilebildiği görülmüşse de14 ilkeye aykırı uygulamalar ve baskıcı
rejimler neticesinde insanlığın karşılaştığı zulüm zaman içinde ilkeyi
kendisinden vazgeçilemeyecek bir öneme kavuşturmuştur15. Özellikle II. Dünya Savaşı’ndan sonra 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ne de giren kanunilik ilkesi,
Bildirge’nin 11. maddesinde; “1.Kendisine bir suç yüklenen herkes, savunması için gerekli olan tüm güvencelerin tanındığı açık bir yargılama sonunda,
yasaya göre suçlu olduğu saptanmadıkça, suçsuz sayılır. 2. Hiç kimse işlendiği sırada ulusal ya da uluslararası hukuka göre bir suç oluşturmayan herhangi bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu sayılamaz. Kimseye suçun işlendiği
sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” şeklinde
yer bulmuştur.
İlke, 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi’nin “cezaların yasallığı” başlıklı 7. maddesinde temel bir insan hakkı olarak yer almıştır.
İlk olarak ülkelerin ceza kanunlarında açık düzenlemeye kavuşturulmaya başlanan kanunilik ilkesi, özellikle 2. Dünya Savaşı’ndan
sonra, kanunların Anayasaya uygunluğunu denetlemek adına Anayasa Mahkemelerinin de kurulmasıyla, ülke Anayasalarında açık olarak
yer bulmaya başlamıştır.
Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi Türk hukukunda, örtülü olarak
1924, açık olaraksa 1961 ve sonrasında 1982 Anayasa’sında hukuki
güvenceye kavuşturulmuştur16. 1982 Anayasası’nın 13. maddesi uyarınca “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” . Mademki suç ve cezalar temel kişi hak ve hürriyetlerini
sınırlandırmaktadır, ancak kanunla sınırlandırılabilir.
Nitekim Anayasa’nın “suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38.
maddesi de açıkça; “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun
suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda
da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”
hükmüyle suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini düzenlemeye kavuşturmuştur.
Kanunilik ilkesinin muhakkak bir sonucu olarak, ceza normunun
doğrudan kaynağı da kanun olmaktadır. Söz konusu Kanun en başta
TCK’dır. Öte yandan bu noktada TCK’nın 5. maddesine de değinmemiz gerekmektedir. Zira ilgili madde gereği TCK’nın genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında
da uygulanır. 5252 sayılı Kanun’un 5349 sayılı Kanun’la değişik geçici
birinci maddesi gereği; “diğer kanunların, 5237 sayılı TCK’nın birinci
kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli
değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır”.
O halde 31 Aralık 2008 tarihi itibariyle uyumlaştırılmamış olup da
TCK’nın genel hükümlerine aykırılık arz eden hükümlerin, TCK’nın
5. maddesi karşısında geçerliliklerinin ne olacağı açık değildir. Her ne
kadar Yargıtay bir kararında; 31 Aralık 2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren özel kanunların, TCK’nın 2. ve 5. maddeleri beraber değerlendirildiğinde örtülü ilga edildiğinin kabulü gerektiği sonucuna
varmışsa da, biz öyle sanıyoruz ki madem bir hüküm iptal edilene
kadar geçerlidir ve Kanunların Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülebilirse de kanunun kanuna aykırılığı ileri sürülememektedir, ilgili maddeler gereği değiştirilmemiş olan hükümlerin ve bundan sonra sevk
edilecek özel düzenlemelerin TCK’nın 5. maddesine uygun olduğunu
kabul etmek gerekecektir18. Pek tabi bu kabul söz konusu özel hükümlerin Anayasa’ya aykırılıklarının ileri sürülmesine engel değildir.
Ceza normunun bir diğer doğrudan kaynağı; mademki kanunlar
Anayasa’ya aykırı olamazlar (Anayasa, md. 11), T.C. Anayasası olmaktadır.
Uluslararası sözleşmeler, bir Kanunla uygun bulunmaları halinde,
açıkça göndermede bulunması koşuluna bağlı olarak ceza normunun
doğrudan kaynağı olurlar. İHAS, Anayasa›nın 2. maddesinde yer alan
“insan haklarına saygılı” ibaresi gereği açık göndermede bulunulduğundan “anayasal norm” olarak ceza normunun doğrudan kaynağıdır19.
Diğer taraftan idarenin, düzenleyici işlemleriyle açık ceza normunu (beyaza ceza normu) doldurması halinde, işlem, ceza kanunu
hükmünde olacağından istisnai hallerde idarenin düzenleyici işlemleri ceza normunun doğrudan kaynağı olabilmektedir. Konuya aşağıda
idarenin kanuniliği ilkesi kapsamında ayrıca değinilecektir.
Örf ve adet, ancak suç ve ceza içermeyen hükümlerin yorumunda,
açıkça göndermede bulunulması halinde ve kanuna aykırı olmamak
koşuluyla ceza normunun dolaylı bir kaynağı olabilir20.
Kanunilik ilkesi, 765 sayılı mülga TCK’nın 1. maddesi ve sonrasında 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde açık olarak yer almıştır.
Hâkimin bu ilkeye uymaması, adil yargılanma hakkının ihlali (Anayasa md. 36; İHAS md. 6) ve mutlak bozma nedenidir. (CMK, md. 288).