İdrak Çağında Olan Ortak Çocukların Velayet ile İlgili Görüşlerine Başvurulması Gerekliliği

T.C                                                                                                                                                                                                                                                                            YARGITAY
2. Hukuk Dairesi                                                                                                                                                                                                                                                  Esas No                    :2016/25431
Karar No                 :2018/11110
Karar Tarihi          : 16.10.2018                                                                                                                                                                                                                        YARGITAY KARARI
MAHKEMESİ        :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ          : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi
ve numarası gösterilen hüküm davalı-davacı erkek tarafından kadının kabul edilen davası, kadın
yararın hükmolunan yoksulluk nafakası ve tazminatlar, çocuklar yararına hükmolunan nafakalar ile
manevi tazminat talebinin reddi yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak
yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 16.10.2018 günü temyiz eden davalı-davacı … ve
vekili gelmedi. Karşı taraf davacı-davalı … vekili Av. … geldi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra
işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün
dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesi uyarınca boşanma kararı verilebilmesi için evlilik
birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit
olması gerekir.
Somut olayda mahkemece, davalı-davacı erkek, davacı-davalı kadına nazaran ağır kusurlu bulunarak
evlilik birliğinin çekilmez hale geldiği kabul edilerek tarafların boşanmalarına karar verilmiş ise de,
yapılan yargılama ve toplanan delillerden; otel kaydı ve dosya arasına sunulan o tarihe ait
fotoğraflardan, kadının boşanma davası devam ederken tarafların barışarak bir otel odasında bir araya
geldikleri, bir gece konakladıkları böylelikle, davacı-davalı kadının birbirlerini affettikleri en azından
hoşgörü ile karşıladığı anlaşılmıştır. Affedilen veya hoşgörü ile karşılanan olaylara dayanılarak da
taraflara kusur isnat olunamaz ve boşanma kararı da verilemez. Gerçekleşen bu durum karşısında,
affedilen davalı-davacı erkek kusursuz hale gelmiştir. O halde, da davacı-davalı kadının davası
yönünden Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesindeki boşanma koşulları oluşmamıştır.
Açıklanan nedenlerle kadının boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru
olmamış ise de, ne var ki davalı-davacı erkeğin boşanma davasında verilen boşanma hükmü temyizin
şümulü dışında bırakılmak suretiyle boşanma hükmü kesinleştiğinden, kadının davasının konusuz
hale geldiği de görülmektedir. Bu durumda davacı-davalı kadının boşanma davasının esası hakkında
bir karar verilemeyecektir. Ancak, davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar
verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakim, davanın açıldığı tarihteki, tarafların haklılık durumuna
göre vekalet ücreti ve yargılama giderlerini takdir ve tayin eder (HMK m. 331/1). Bu husus gözetilerek
bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
2- Tüm dosya kapsamından; davalı-davacı erkek kadının boşanma davası devam ederken bir diğer
deyişle affa konu olaydan sonra 12.06.2015 tarihinde, Türk Medeni Kanununun                                                                                                                                            161. aksi halde 166/1. maddelerine dayalı olarak birleşen boşanma davası ikame etmiştir.
Mahkemece de erkeğin birleşen davası yönünden, kadının güven sarsıcı davranışlarının olduğu kabul
edilmiş ancak davalı-davacı erkek ağır kusurlu bulunarak her iki dava yönünden kabul kararı
verilmiştir. Yukarıda 1. bentte de açıklandığı üzere, davacı-davalı kadının boşanma davası devam
ederken, kadının bu davasına konu olaylar kadın tarafından affedilmiştir. Affa konu olaydan sonra
davalı-davacı erkek kadının güven sarsıcı hareketlerinin varlığını öğrenerek bu vakıaya dayalı açtığı
boşanma davasında mahkemenin de kabulünde olduğu üzere bu iddiasını da ispat etmiştir. Bu
durumda, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda, erkeğin kusurlu eylemlerinin affa uğradığı dikkate
alındığında davacı-davalı kadın tam kusurlu hale gelmiştir. Öyleyse, mahkemece davalı-davacı
erkeğin, davacı-davalı kadına nazaran daha ziyade kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur
belirlemesine bağlı olarakta davacı-davalı kadın yararına maddi ve manevi tazminat (TMK m.174/1-2)
ile yoksulluk nafakasına (TMK m.175) hükmedilmesi, davalı-davacı erkeğin de ağır kusurlu
olduğundan bahisle manevi (TMK m. 174/2) talebinin de reddine karar verilmesi isabetsiz olmuş ve
bozmayı gerektirmiştir.
3- Mahkemece 20006 doğumlu Alperen, 2008 doğumlu Zeynep ve 2010 doğumlu …’in velayetleri
davacı-davalı anneye bırakılmıştır.
Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına
üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi
şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve
kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk
yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar
verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde vermesi gereken karar;
yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır.
Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında
meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına
İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul
edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve
görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği
takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren
konuların en başında gelir.
Mahkemece yaşları nedeniyle idrak çağında bulunan ortak çocukların velayeti konusunda görüşlerine                                                                                          başvurulmadan karar verilmiştir. Bu nedenle ortak çocukların bizzat ya da istinabe yoluyla eğitim,
kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet
hakkındaki tercihinin hakim tarafından kendisinden sorulması (Yargıtay HGK 16.03.2012 tarih 2011/2-
884 Esas – 2012/197 Karar ile 22.01.2014 tarih 2013/2-2085 Esas – 2014/30 Karar sayılı kararları) ve
gerektiğinde yeniden psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan                                                                                                            (4787 sayılı Kanun m.5) ortak çocuğun anne ve baba yanındaki barınma ve yaşama koşullarını da
değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilip,
ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilip, sonucuna göre
karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda (1.), (2.) ve (3.) bentlerde gösterilen sebeplerle
BOZULMASINA, (3.) bentteki bozma sebebine göre davalı-davacı erkeğin çocuklar yararına
hükmolunan nafakalara yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz
peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde
karar düzeltme yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.