CEZA HUKUKUNDA MÜŞTEREK FAİLLİK

Ceza Kanunumuzun 37. maddesinin 1. fıkrasında iştirak şekli olarak düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre,
“suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur”.

Fıkradan da anlaşıldığı gibi müşterek faillik, kanuni tanımda yer alan fiilin birden fazla kişi tarafından
birlikte gerçekleştirilmesidir. Tüm müşterek faillerde birlikte suç işleme kararı ve müşterek fiil hâkimiyeti
bulunmalıdır. Ancak bu takdirde, işlenen fiil müşterek faillerin her birine isnad edilebilecektir. Fiilin
işlenişi üzerinde hâkimiyet kurulması müşterek failliğin objektif unsurunu, birlikte suç işleme kararı ise
sübjektif unsurunu oluşturmaktadır.
Müşterek faillikte işlenen fiil her bir müşterek faile isnat edildiğinden her biri fail olarak işlenen suçtan
sorumlu tutulmaktadır. Ancak kanun koyucu bazı suç tiplerinde suçun birden fazla kişi tarafından
işlenmesini nitelikli hal olarak kabul etmektedir (TCK m. 102/3-d, 103/3-a, 106/2-c, 109/3-b, 119/1-c,
149/1-c, 265/3). Doktrinde bazı yazarlar bu durumu eleştirmekte ve birlikte fail olmakla cezalandırılan
aynı eylemin, birden fazla kişi tarafından işlenmesi nedeniyle ikinci kez cezalandırıldığını ve non bis in
idem ilkesine aykırı olduğunu ifade etmektedirler. Yazarlara göre bu tür düzenlemelerin kanundan
çıkarılması veya kalacaksa da birlikte faillik şeklinde uygulanmaması, birlikte faillik düzeyine ulaşmayan
haller olarak kabul edilmesi gerekir. Ancak suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesine ilişkin
düzenlemeler doktrinde ve uygulamada birlikte faillik olarak kabul edilmektedir. Şunu belirtmeliyiz
ki suçun birden fazla kişiyle işlenmesi suçun işlenmesinde kolaylık sağlaması nedeniyle fiilin haksızlık
içeriğini etkilemektedir. Bu özellikle mağdurla muhatap olunan fiillerde, zorlayıcı kuvvetin söz konusu
olduğu hallerde, mağdurun direncinin kırılmasının söz konusu olduğu durumlarda geçerlidir. İstanbul
Sözleşmesi de sözleşmede belirtilen suçların iki ya da daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesinin
nitelikli hal olarak öngörülmesini taraf ülkelere yüklemektedir. Dolayısıyla bu şekilde bir düzenlemenin
kanunda olması, haksızlık içeriğini etkilemesi ve uluslararası bir yükümlülük olması nedeniyle yerinde bir
nitelik taşımaktadır. Ancak eleştirmek istediğimiz husus yukarıda belirtilen suçlarda olan bu tarz
belirlemelerin şiddet içeren diğer suçlarda neden olmadığıdır. Örneğin, kasten yaralama, eziyet, işkence
gibi suçlarda bu tarz bir düzenlemeye neden yer verilmediğidir. Kanunumuzun bu anlamda gözden geçirilmesi
gerekmektedir.