Memuriyete Engel Oluşturacak Nitelikte Bir Fiilinin Bulunmamasına Rağmen, ARŞİV ARAŞTIRMASI Sonucunun Olumsuz Olarak Değerlendirilerek Atama Yapılmaması Hukuka Uygun Mudur Yargıtay Kararı

28 Haz Memuriyete Engel Oluşturacak Nitelikte Bir Fiilinin Bulunmamasına Rağmen, ARŞİV ARAŞTIRMASI Sonucunun Olumsuz Olarak Değerlendirilerek Atama Yapılmaması Hukuka Uygun Mudur Yargıtay Kararı

T.C. DANIŞTAY
12.Dairesi

Esas: 2015/1008
Karar: 2015/4473
Karar Tarihi: 2.07.2015

İŞLEMİN İPTALİ İSTEMİ – DAVACININ MEMURİYETE ENGEL OLUŞTURACAK NİTELİKTE BİR FİİLİNİN BULUNMADIĞI VE BAŞKACA BİR TESPİT DE BULUNMADIĞI – DAVA KONUSU İŞLEMLERDE HUKUKA UYARLIK BULUNMADIĞI

ÖZET: Davacının memuriyete engel oluşturacak nitelikte bir fiilinin bulunmaması, arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini haklı kılabilecek hukuken kabul edilebilir başkaca bir tespit de bulunmaması karşısında, davacının arşiv araştırması sonucunun olumlu olmadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.

(2709 S. K. m. 128) (657 S. K. m. 48)

İstemin Özeti: İstanbul 2. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2014 tarihli ve E:2013/1899; K:2014/2068 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Adalet Bakanlığının Savunmasının Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

İstanbul Anadolu Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi: Mustafa Kuş

Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince dava dosyası tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek görülmeyerek işin gereği düşünüldü:

Dava, İstanbul Anadolu İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından yapılan sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının yapılan arşiv araştırması sonucu hakkında devam etmekte olan ceza davası bulunduğundan bahisle atanmasının yapılmamasına ilişkin 29.07.2013 tarih ve 1389201331 sayılı Komisyon kararının ve dayanağı bila tarih ve 32992892 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, Adalet Bakanlığı Memur Sınav Atama Nakil Yönetmeliği’nin 6. maddesinin 5/d bendinde infaz ve koruma memurluğu kadrolarına atanabilmek için “güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmak” şartının öngörüldüğü, davacının “Öğrencilerin Toplu Olarak Bulundukları Binalara girilmesine veya orada kalınmasına engel olma, cebir veya tehdit kullanılarak Eğitim ve Öğretime Engel Olma” fiili nedeniyle İstanbul 14. Asliye Ceza Mahkemesi’nin E:2012/856 dosyasında yargılandığı, personel istihdamı noktasında davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu ve davacının görev yaptığı birim ve birimdeki pozisyonu dikkate alındığında ceza kovuşturmasına tabii bulunmayan personelin istihdamına yönelik kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı hizmet ve gereklerine uygun kullanıldığı sonucuna ulaşılmakla dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Anayasa’nın 128. maddesinde “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü yer almış 70. maddesinin 2. fıkrasında da “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilmez.” kuralına yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde; Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlar sayılmış, özel şartların düzenlendiği (B) bölümünün 2. bendinde; Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yasa hükmü dayanak alınarak çıkartılan Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği`nin 6. maddesinde; atama için aranacak genel şartların yanında, atama yapılacak kadroların niteliğine göre aşağıdaki şartlar aranır hükmüne yer verildikten sonra maddenin 19. bendinde; “Adli ve idari yargıda görev yapmak üzere atanacak tüm personel hakkında yapılacak arşiv araştırması olumlu olmak.” şartının gerektiği hükme bağlanmıştır.

Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 4.maddesinde “Arşiv araştırması”, “kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanması olarak tanımlanmış; “Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak personel” başlıklı 8. maddesinde de güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılacak personel hakkında yapılacağı hükmü getirilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11. maddesinde ise, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak; a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adlı sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı hususlarının araştırılacağı kuralı yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden İstanbul Anadolu İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından yapılan sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının yapılan arşiv araştırması sonucu hakkında 01.06.2012 tarihinde İstanbul Üniversitesi Kampüsünde çıkan olaylar sırasında “Öğrencilerin Toplu Olarak Bulundukları Binalara girilmesine veya orada kalınmasına engel olma, cebir veya tehdit kullanılarak Eğitim ve Öğretime Engel Olma” fiili nedeniyle hakkında işlem yapıldığı ve devam etmekte olan ceza davası bulunduğundan bahisle atanmasının Adalet Bakanlığınca uygun görülmemesi üzerine atamasının yapılmadığı, bunun üzerine 29.07.2013 tarih ve 1389201331 sayılı Komisyon kararının ve dayanağı bila tarih ve 32992892 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan olayda, davacının arşiv araştırmasına bahsi geçen yargılama sonucunda İstanbul 14. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 10.11.2014 tarihli ve E:2012/856, K:2014/284 sayılı kararıyla tanık ve müşteki beyanlarıyla olaya ilişkin görüntülerin ve görüntülere ilişkin bilirkişi raporunun değerlendirilmesinden davacının da aralarında bulunduğu sanıkların “Öğrencilerin Toplu Olarak Bulundukları Binalara girilmesine veya orada kalınmasına engel olma, cebir veya tehdit kullanılarak Eğitim ve Öğretime Engel Olma” suçlarını işlediklerine dair yeterli delil bulunmadığından ayrı ayrı beraatlerine hükmedilmiş, anılan karar 26.11.2014 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

İdarelerin kadro ve pozisyonlara atama yapmak konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık olmakla birlikte, takdir yetkisinin bu yönde kullanılması sonrasında tamamlanan süreçte ilgili mevzuatta öngörülen koşulları taşıyan personelin atamasının yapılması konusunda artık takdir yetkisinden söz edilemeyeceği ve bu durumda idarelerin bağlı yetki içerisinde olduğu yerleşmiş Danıştay kararlarında da açık biçimde ifade edilmektedir.

Bunun yanı sıra, dava konusu edilen işlemleri ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde zorunlu kılan somut nedenlerin davalı idareler tarafında ortaya konulması ve yargısal denetimin sebep unsuru bağlamında bu nedenler çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerektiği hususunda da tartışma bulunmamaktadır.

Somut olayda, davacının devam eden yargılamasının bulunması hususunun tek başına dava konusu atama işlemine engel bir durum olarak kabul edilmesi, doktrinde bazı yazarlara göre adil yargılanma hakkının bir unsuru bazı yazarla göre ise bu hakkın özel bir uygulama şekli olan suçsuzluk/masumiyet karinesinin yok sayılması anlamına geleceği kuşkusuzdur.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin John-Murray/İngiltere, Mineli/İsviçre kararında değindiği, Anayasa Mahkemesinin Başvuru No:2012/584, 2012/998 ve 2014/682 sayılı kararlarında üzerinde durduğu masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenmiş ve “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” şeklinde kurala bağlanmıştır. Aynı şekilde AİHS’nin 6. maddesinin 2. fıkrasında da “Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” ilkesi getirilmiştir.

Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bu güvencenin bir görünümü olarak hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz.

Anayasa Mahkemesinin Başvuru No:2014/68226 sayılı kararının 26. paragrafında masumiyet karinesinin, suç isnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olan bir ilke olarak kabul edilmekle birlikte, devam eden paragrafta ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, kişi hakkında beraat kararı verilmiş olmasına rağmen, bu karara esas teşkil eden yargılama sürecine dayanılması ve bu şekilde beraat kararının sorgulanmasının masumiyet karinesi ile çelişeceği de açıkça ifade edilmiştir.

Davacının beraatine hükmedilen ve kesinleşen ceza davası dolayısıyla sabit olmayan eylemlerinin niteliğine ilişkin olarak bir değerlendirme yapılamayacağı gibi, memuriyete girme hakkı bakımından hakkında ceza davası bulunan bir kişi ile hakkında ceza davası bulunmayan bir kişi arasında ayrım gözetilemeyeceği gibi, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden ikincisinin ilkine tercih edilmesi de hukuken korunan bir yaklaşım değildir.

Bu durumda, davacının memuriyete engel oluşturacak nitelikte bir fiilinin bulunmaması, arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini haklı kılabilecek hukuken kabul edilebilir başkaca bir tespit de bulunmaması karşısında, davacının arşiv araştırması sonucunun olumlu olmadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, kullanılmayan 45,60 TL harcın isteği halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 02.07.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.